资讯来源：走出去智库，以下文章来源于环球律师事务所 ，作者王克友 | 苏坦

今年4月，美国最高法院发布了针对土耳其银行Halkbank关于“国家主权豁免”主张一案的裁决，认为外国政府及其下属机构不能依据《外国主权豁免法》主张刑事豁免权。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、环球律师事务所合伙人王克友律师及其团队认为，近年来，尤其是俄乌冲突后，美国司法部门持续加强对违反美国制裁的各国主体的调查和执法，而本案作为“美国历史上最为严重的经济制裁违规案件之一”，如能顺利定罪将在全球范围内产生威慑效应。

美国高院为何认为土耳其银行Halkbank不能主张刑事司法豁免权？今天，走出去智库（CGGT）刊发王克友律师团队的文章，供关注美国制裁的读者参阅。

一、要点

1、美国国会于1976 年颁布了《外国主权豁免法案》（FSIA），明确规定由司法系统决定司法豁免权的适用问题，规定了在何种情形下外国主权及其下属机构在美国的民事诉讼中能够被免于起诉。

2、本案通过排除FSIA在刑事诉讼中的适用，确立了美国联邦法院对外国主权及其下属机构的刑事管辖权，可谓扫除了美国政府对外国主权及其下属机构，尤其是国有银行等金融机构提起刑事诉讼的核心法律障碍之一。

3、判例法下美国法院对于外国主权及其下属机构在刑事诉讼程序中是否应当享有司法豁免的判例极为匮乏，仅有的判例也极少在后续其他案件中被各级联邦法院所援引。因此联邦法院实际上并未就判例法下如何适用主权刑事豁免，以及何种条件下可以排除这类豁免形成系统性结论，这无疑将给第二巡回法院重审带来极大挑战。

二、背景

2023年4月，美国联邦最高法院（“最高法院”）就土耳其银行Halkbank刑事司法豁免权上诉案作出裁决，多数大法官认为联邦地区法院对美国政府起诉Halkbank违反美国对伊朗经济制裁法规这一刑事案件享有司法管辖权（subject matter jurisdiction）。该案也是最高法院首次通过判决确认《外国主权豁免法案》（Foreign Sovereign Immunities Act, “FSIA”）不适用于刑事诉讼，外国政府及其下属机构在刑事诉讼中无法援引该法主张司法豁免。有对该案的评论认为，未来外国主权及其下属机构在包括洗钱、逃避经济制裁和出口管制、商业秘密盗窃等案件中，美国政府执法的域外管辖权将更容易获得其司法确认，外国国有企业面临起诉的风险将会显著升高。

我们总结了该案件的事实背景、审理历史、控辩双方在最高法院辩论时所提出的论点，以及最高法院在本案判决中就相关争议问题的回应，供读者参考。

alkbank为土耳其政府通过土耳其主权财富基金（Turkish Wealth Fund）间接控股的商业银行。美国政府于2019年在纽约州南区联邦法院对Halkbank提起刑事诉讼，指控其违反美国对伊制裁的相关法规。美国检方起诉称Halkbank为伊朗中央银行（Central Bank of Iran, CBI），伊朗国家石油公司（National Iranian Oil Company，NIOC）和伊朗国家天然气公司（National Iranian Gas Company，NIGC）开立账户，账户中存有相关石油和天然气的交易所得。Halkbank知情并协助了以下非法交易：（1）使用账户中的资金为伊朗政府购买黄金；（2）使用账户中的资金购买黄金，但黄金并不出口至伊朗[1]；（3）协助开展欺诈性交易，这些交易被伪装成是使用相关资金购买食物和药物以获得“人道主义”制裁豁免，但实际上这些交易并不涉及任何食物和药物。Halkbank通过前述非法交易转移了超过200亿美元的受限资金，且有超过10亿美元的资金交易通过了美国金融机构。

该案实际缘起于土耳其、伊朗双国籍商人Zarrab所组织的资金交易网络。Zarrab秘密替伊朗政府行事，在第三国，如土耳其、阿联酋，设立幌子公司，通过伪造文件或者故意在电汇指令中忽略受益人为伊朗等信息，假装是向土耳其或阿联酋相关实体提供服务，欺骗美国金融机构协助处理相关资金交易，为伊朗政府和伊朗被制裁实体转移财产。而这其中涉及的大部分资金流转都经由Halkbank。

美国司法部于2016年3月逮捕Zarrab，于2017年3月在美国JFK机场逮捕了Halkbank副总经理Mehmet Atilla，并于2017年6月对Zarrab、Atilla、Halkbank总经理Suleyman Aslan、国际银行业务助理副经理Levent Balkan、土耳其经济部前部长Zager Caglayan和Zarrab的同伙共计九人提起公诉[2]。美国司法部称该些人员与伊朗政府官员等合谋，在其职权范围内帮助伊朗政府掩盖交易的真实情况，欺骗美国财政部，并从中获利超过百万美金。

Zarrab后在2017年10月26日向美国政府认罪（plead guilty），并作为Atilla的污点证人，指证Atilla不仅明确知晓Halkbank向Zarrab实控公司转入的资金实际是代伊朗政府完成对外支付，而且深入参与设计了上述违反美国经济制裁的资金交易架构，协助Zarrab伪造文件，假装相关资金流转与食品贸易相关，以便适用“人道主义”通用许可，规避美国银行的风险监管。OFAC官员也出庭作证，指认Atilla在与OFAC官员的电话沟通、问询以及会面中作出不实陈述，假称Halkbank未在相关制裁生效后协助伊朗进行任何违规交易，为Zarrab提供的服务也完全合规，进而使得相关违规行为未被美国执法部门及时发现。

Atilla在一审时提出请求无罪判决的动议（Judgement of Acquittal）[3]，纽约州南区联邦地区法院裁定否决该动议。后Atilla被陪审团判决有罪，获刑32个月监禁并在刑满释放后被遣返土耳其。

三、案件审理历程

2020年10月，Halkbank在一审中向纽约州南区联邦法院提出动议，要求驳回美国政府的起诉，称本案应当适用FSIA，因其本身由土耳其政府控股，在FSIA下应当享受相应的司法豁免权。其次，Halkbank辩称，即使FSIA不适用，美国相关联邦判例法（case law）也给予了外国主权下属机构与FSIA类似的司法豁免权，应使其免于起诉。

纽约州南区联邦法院认为FSIA仅赋予外国主权（及其下属机构）在民事诉讼中的豁免权，不适用刑事诉讼。同时Halkbank虽然声称联邦判例法给予了外国主权下属机构在刑事诉讼中的司法豁免权，却没有明确援引任何判例佐证其论点。因此，法院否决了Halkbank的动议，Halkbank随即上诉至联邦第二巡回法院。

2021年10月，第二巡回法院维持了纽约南区联邦法院的裁决，但是并未就FSIA是否适用于刑事诉讼的问题给出明确结论，而是采取让步逻辑，称即使FSIA适用于本案，本案所涉事实也会触发FSIA下的“商业活动例外（commercial activity exception）”这一豁免除外情形，导致Halkbank无法享受司法豁免。其次，联邦判例法中的外国主权司法豁免权同样也存在与FSIA类似的“商业活动例外”，因此Halkbank在判例法下仍然无法享受相应的司法豁免权。

2022年5月，Halkbank选择向最高法院申请调卷令（petition for certiorari），称“在联邦地区法院对外国主权国家的刑事管辖权问题上，第二巡回法院的裁决将……首次导致美国法院有权对外国主权国家进行刑事审判，曼哈顿的检察官有了追捕全球敌友（pursue friends and foes across the globe）的许可。这违反了国际法的基本准则和最高法院两个世纪以来的先例。最高法院只有立即干预才能提供美国盟友所依赖的一致性和明确性。”

同年10月，最高法院批准Halkbank的申请，同意对第二巡回法院的裁决进行审查。2023年1月，最高法院听取了双方的口头辩论。

四、法规背景：FSIA与商业活动例外

（一）FSIA出台背景

美国宪法第三条赋予了联邦法院审理涉及“外国政府（foreign states）”案件的管辖权[4]。但历史上，“出于恩典和礼让（grace and comity）”的考虑，与美国“完全平等和绝对独立”的主权在美国法院一般享有绝对豁免权。联邦法院在一个案件中是否对外国主权及其下属机构拥有管辖权，通常以行政部门意见为准，而美国国务院在针对“友好主权国家”的案件中基本都会给予相关外国主权司法豁免权。

1952年，时任美国国务院法律顾问的Jack B. Tate宣布国务院将采用所谓的“主权豁免的限制性理论（restrictive theory of sovereign immunity）”来给予外国主权司法豁免权，即外国主权只能就其主权或公共行为（sovereign or public acts）享受豁免，具备“私人或商业性质（private or commercial in character）”的行为则无法避免美国司法系统的责任追究。该政策立场在之后的一段时期内造成了一定的混乱：各国政府在相应案件中若希望享受豁免，都必须向国务院提出豁免要求，而国务院则不得不依据每个案件的具体事实决定涉案行为是否可以被豁免。同时，部分外国政府选择不向国务院提出申请，而是要求法院裁决是否适用主权豁免。这就导致外国主权在美国是否可享受司法豁免的决定可能由两个彼此独立的机构作出，由此导致在个案中主权豁免存在适用标准不统一，甚至前后矛盾的情况。

为了解决该混乱现象，国会于1976 年颁布了FSIA，明确规定由司法系统决定司法豁免权的适用问题，并且依据上述限制性理论，规定了在何种情形下外国主权及其下属机构在美国的民事诉讼中能够被免于起诉。

（二）FSIA内容要点

1. 主权豁免条件

FSIA被纳入《美国法典》第二十八卷第1330, 1332, 1391(f), 1441(d), 以及1602-1611条。其中第1604条规定，除该法案所规定的豁免除外情形以及在该法案生效前美国政府所加入的国际条约（international agreements）所规定的情形，外国（foreign state）应免受美国联邦法院和各州法院的管辖[5]。

根据FSIA就相关概念的定义，这里的“外国”不仅包括外国国家本身（the state itself），还包括外国国家的政治分支（a political subdivision of a foreign state）及外国国家的代理或下属机构（an agency or instrumentality of a foreign state）。其中，外国国家的代理或下属机构指任何“作为该外国或其政治分支的一部分，或者其多数股份（或其他所有权权益）由该外国或其政治分支机构所有，且不在美国或任何第三国法下成立的独立法人”。

在FSIA下被告需要举证其符合该法案所定义的“外国”身份，且其涉案情形不在豁免除外情形下，方可享受司法豁免。

2. 豁免除外情形

FSIA第1605-1607条规定了八类排除司法豁免权的情形，其中最重要的就是“商业活动例外”。该例外规定，如果诉讼是基于（1）该“外国”在美国境内进行的商业活动；或（2）在美国境内进行的且与该“外国”在其他地区的商业活动有关的行为；或（3）在美国境外进行的与该“外国”在其他地方的商业活动有关的行为，但该行为在美国境内造成直接影响（direct effect）[6]，那么该“外国”在该诉讼中将无法享受FSIA所赋予的司法豁免。FSIA进一步将“商业活动”定义为“惯常的商业行动（a regular course of commercial conduct）或特定的商业交易行为（a particular commercial transaction of act）”，并规定特定行为是否构成商业活动取决于该行为的性质（nature），而非其目的（purpose）。

在1992年Republic of Argentina v. Weltover, Inc.一案中[7]，最高法院认为法院需要确认争议行为是否属于有私人参与的“贸易、交通或商业（trade and traffic or commerce）”行为，例如发行债券、招聘员工等。如果是，商业活动例外规则将剥夺其豁免权。反之，如果相关行为或交易是“主权国家特有的（peculiar to sovereigns）”，属于私人主体无法参与的类型，则不落入商业活动例外中。

五、最高法院层面的案件争议要点

（一）联邦法院是否对涉及外国主权的刑事案件有管辖权

1. 控方：联邦法院对违反美国联邦法律的刑事犯罪享有普遍管辖权

控方依据《美国法典》第十八卷（犯罪与刑事程序）第3231条对联邦地区法院刑事司法管辖权的整体性规定，称法典赋予了美国联邦地区法院“初审任何违反美国法律的刑事犯罪行为[8]。”本案中美国控方依据《国际紧急状态经济权力法（IEEPA）》等美国法律指控Halkbank存在欺诈、洗钱等犯罪行为，也就是说本案是关于“违反美国法律的刑事犯罪行为”的案件，虽然被告是“外国主权”，但不影响美国联邦法院对本案享有普遍的司法管辖权。

2. 辩方：联邦法院的普遍刑事管辖权未明确覆盖外国主权

辩方则称联邦法院在第3231条下享有的普遍刑事管辖权并不覆盖外国主权及其下属机构。第3231条的前身是美国建国初期颁布的1789年司法机构法案（Judiciary Act of 1789）中对美国司法系统刑事管辖权的相关规定。在1812年Schooner Exchange v. McFaddon一案中，最高法院认为该法规定的海事司法管辖权无法适用于法国战舰，国会如果希望将外国主权纳入普遍司法管辖，就需要在法案中“以无法令人误解的方式（in a manner not to be misunderstood）”明确表述。辩方以此判例为依据，诉请最高法院延续该判例的立场解读第3231条，正因为该法条并未明确包含外国主权及其下属机构，可推知国会在立法时并无意将其纳入刑事司法管辖范围。辩方还列举了一系列明确写明包含外国主权及其下属机构的其他民事、破产类法条，侧面佐证如果国会有意图对外国主权确立管辖，必然会在法律文本中予以体现。

3. 最高法院：联邦法院的普遍刑事管辖权并未排除外国主权

最高法院对辩方的论点不予认可，认为辩方错误理解了最高法院在Schooner Exchange v. McFaddon一案中的立场，该判例并不是否认联邦法院所享有的普遍刑事管辖权，而是在确认法院有权审理该案的基础上，考虑到被告的主体身份为外国主权，进而对其进行司法豁免。也就是说，最高法院并不是在管辖权层面将外国主权予以排除，而是在确认联邦法院对外国主权具有普遍刑事管辖权的基础上，依据具体案例事实允许其免受起诉。

同时，最高法院认为辩方对第3231条的解读脱离了法律文本本身，该条从文义上直接理解就是赋予联邦法院对所有犯罪行为（all offences）广泛的管辖权（broad jurisdiction）。如果法院判决认为国会未明确提及“外国主权及其下属机构”就是将其排除，这实际是构造了一条新的立法规则，即强制要求国会在未来所有立法中必须将所有潜在适用对象都进行明确列举，而这显然是不合适的。

（二）FSIA是否赋予外国主权刑事司法豁免权

1. 控方：FSIA的文本语言和相关司法实践体现出其仅豁免民事诉讼

控方认为判断国会是否意欲使FSIA同时适用于民事和刑事诉讼程序，应当通过对FSIA全文进行整体性解读。虽然第1604条在赋予司法豁免的时候没有明确将“民事”一词纳入，但FSIA其他所有条款的用语显然都明确围绕民事诉讼的相关问题进行规定。例如，FSIA对外国主权在豁免除外情形下，如何应诉、答辩等提供了相应的程序性规定，该些规定内容均与民事诉讼相关，而不涉及刑事诉讼。

此外，国会与FSIA立法相关的听证记录中提到，FSIA是为了明确“如何以及在什么情形下，非公主体（private persons）可以向外国政府或其拥有的商业实体提起诉讼。”“非公主体”这类用语反映出国会在立法的过程中，只计划针对外国主权在民事诉讼中能够享受的司法豁免进行规制。同时，过往包括最高法院在内的联邦法院也从未在判例中认定FSIA适用刑事诉讼，这体现了美国司法系统在解读FSIA时，也不认为在该法下对外国政府的司法豁免能够扩展至刑事诉讼程序。

2. 辩方：与国际法原则一致，FSIA同时赋予外国主权民事和刑事豁免权

辩方首先同样从FSIA法条文本出发，称第1604条中“外国应当免受美国联邦法院和各州法院的管辖（a foreign state shall be immune from the jurisdiction of the courts of the United States and of the States）[9]”，并没有将管辖限定为民事（civil），因此国会实际通过FSIA同时赋予了外国主权免于民事和刑事诉讼的权利。第1605-1607条所规定的豁免除外情形虽然都限于民事诉讼，但国会只针对民事诉讼设置豁免除外情形并不当然意味着国会通过FSIA给予外国主权的豁免也只限于民事诉讼。辩方认为这实际反映了国会希望与国际法禁止主权国家互相起诉的原则保持一致，即给予外国主权绝对的刑事诉讼豁免（absolute immunity in criminal cases）和有限度的民事诉讼豁免（limited immunity in civil cases）。

其次，辩方援引最高法院在1989年Argentine Republic v. Amerada Hess Shipping Corp.[10]一案中就FSIA所作的相关表述，认为最高法院在该案中称FSIA是 “联邦法院对外国国家获得管辖权的唯一基础（sole basis for obtaining jurisdiction over a foreign state in federal court）” 正是对该法适用范围的解读。最高法院选择不在 “管辖权（jurisdiction）” 前添加限定形容说明FSIA所赋予外国主权的司法豁免并不区分民事和刑事诉讼。

再者，辩方认为如果判定FSIA不适用刑事案件会导致法院和行政部门在刑诉程序中失去“国会的指引（congressional guidance）”，没有其他法案明确规定刑事诉讼程序中主权豁免的决定应当由司法系统还是行政部门作出，这必将导致类似FSIA出台前的混乱情形。

3. 最高法院：FSIA不适用于刑事诉讼

最高法院对辩方提出的三个论点均不予支持。通过回溯FSIA的立法背景、目的及对美国法典进行整体解读，最高法院在本案中首次明确FSIA下的豁免权不适用刑事诉讼。

其一，最高法院认为，诚然如辩方所述，FSIA第1604条确实没有明确将管辖权限定于民事程序，但仅仅基于一个条文的文本来解读整个法案的适用范围是不恰当的。最高法院多次在历史判例中强调，法院在解读国会的立法意图时应当考虑“法条的背景和法条在整体法规中的位置（in their context and with their place in the overall statutory scheme）”。若认为FSIA第1604条没有明确将刑事诉讼排除在豁免范围外即是默认外国主权享有刑事诉讼豁免权，那么就会产生仅依据对单一法条的解读就全然剥夺行政部门对外国主权提起刑事诉讼之权力的荒诞结果。而结合第1604条前后的其他条款，很明显国会仅仅希望使该法案适用于民事诉讼程序。例如第1605-1607条所规定的豁免情形和程序规则都只针对民事案件相关情形；且法案全文中的许多用词，例如提到保护美国“诉讼当事人（litigant）”的权利、使外国主权免于“诉讼（suit）”而不是“刑事调查或公诉（criminal investigation or prosecution）”等等也都表明了该法案仅适用于民事案件。

其二，最高法院称自己曾多次强调，其本身在特定判例中的宽泛性表述应当结合该判决所针对的特定案件背景进行解读，不得套用至与原判例完全不同的新案件中。而辩方所援引的Amerada Hess案本身就是讨论FSIA是否适用于民事诉讼程序的判决，最高法院在当时的判决中称FSIA是“联邦法院对外国国家获得管辖权的唯一基础”，是为了说明FSIA是解决联邦法院在所有民事诉讼案件管辖权的唯一依据，没有就该法案在刑事程序中的适用问题进行任何探讨，因此不应当直接被挪用至本案。

其三，最高法院并不认为FSIA在刑事诉讼中的不适用会直接导致国会指导的缺位。法院应首先尊重法条文本本身，如果本案的解读会导致未来美国检方肆意对外国主权及其下属机构提起公诉，引发国家外交、安全层面的不利后果，则应该由立法和行政部门作出合理回应，而非法院。

六、未来趋势与遗留问题

（一）外国主权及下属机构在联邦法院面临刑事诉讼的风险骤升

有分析认为[11]，由于FSIA第1604条本身并未就民事和刑事程序作出明确区分，就连最高法院都承认如果仅从单一条款的文本出发，没有任何表述证明立法者意在使该法案只适用于民事程序。因此美国最高法院在解读FSIA条款时，没有完全从文本本身出发，而是转而依据法条在法案中的位置以及从其语言和法案整体的组织架构进行推论，得出其只适用于民事诉讼的结论。

本案通过确立美国联邦法院对外国主权及其下属机构的刑事管辖权，同时排除FSIA在刑事诉讼中的适用，可谓扫除了美国政府对外国主权及其下属机构，尤其是国有银行等金融机构，提起刑事诉讼的核心法律障碍之一[12]。而最高法院得出这一结论，一定程度上也可能受美国外交政策立场的影响。近年来，尤其是俄乌冲突后，美国司法部门持续加强对违反美国制裁的各国主体的调查和执法，而本案作为“美国历史上最为严重的经济制裁违规案件之一”[13]，如能顺利定罪将在全球范围内产生威慑效应。因此，确保第三国主体，尤其是由政府控制的商业实体不得借由FSIA或判例法获得逃避制裁的免死金牌无疑是美国政府乐于甚至急于争取的结果。

在本案基础上，未来外国主权及其下属机构在包括洗钱、逃避经济制裁和出口管制、商业秘密盗窃等美国政府具有法定域外管辖权的领域面临联邦起诉的风险将会显著升高[14]。

（二）判例法或成外国主权获得刑事司法豁免的最后途径

不过，最高法院的裁决并未解决Halkbank在申诉中所提出的所有问题。除以FSIA为依据争取司法豁免外，辩方还提出另一观点，认为在FSIA不适用的民事案件中，作为当事人的外国主权依然可以通过判例法取得豁免，在刑事案件中该原则也应适用。美国控方不能仅仅通过起诉就直接剥夺了Halkbank在判例法下享有的司法豁免权，应当由法院判断是否以及在何种条件下应当给予相关主体司法豁免。

控方则认为根据FSIA颁布前的历史和判例，行政部门有权利决定是否对特定外国主权适用司法豁免，而当政府选择提起刑事公诉时，这就意味着行政部门已经决定对外国主权或其下属机构追究法律责任，判例法并不提供任何额外豁免。

但最高法院在判决中认为，虽然FSIA不适用于刑事诉讼，但第二巡回法院没有就外国主权及其下属机构是否能够依据判例法在刑事程序中享有豁免权进行充分论证，也未就双方就判例法中主权豁免具体如何确定和应用所提出的观点进行全面分析，得出的结论过于草率，故判令对第二巡回法院的该部分判决发回重审。

根据业界意见[15]，判例法下美国法院对于外国主权及其下属机构在刑事诉讼程序中是否应当享有司法豁免的判例极为匮乏，仅有的判例也极少在后续其他案件中被各级联邦法院所援引。因此联邦法院实际上并未就判例法下如何适用主权刑事豁免，以及何种条件下可以排除这类豁免形成系统性结论，这无疑将给第二巡回法院重审带来极大挑战。

还有分析认为[16]，最高法院在裁决中有专门要求第二巡回法院在重审时确定“就其在刑事案件中享有判例法下豁免权的问题，外国政府与其下属机构的处境是否以及在多大程度上存在差异（whether and to what extent foreign states and their instrumentalities are differently situated for purposes of common-law immunity in the criminal context）”，这种表述似乎是暗示应当区别对待外国主权以及外国主权的下属机构。因此第二巡回法院有可能倾向于认定外国主权本身在判例法下享有当然且绝对的刑事司法豁免权，但其从事商业活动的下属机构则无法获得豁免。

美国法律学术界就此问题也存在不同倾向[17]，部分认为在成文法不适用的领域，主权豁免的决定应当由行政部门作出；而另一部分则认为，任由行政部门依据个案事实决定是否给予相关主体司法豁免破坏了美国三权分立的本质，实际是让行政部门拥有了在判例法下的立法权，因此应当由法院决定司法豁免适用与否。在最高法院就本案的口头辩论中，Sotomayor大法官也表示给予行政部门这样的权力会导致外国政府向行政部门官员施压以获取宽大待遇，并对这种可能的后果表示担忧[18]。因此，第二巡回法院在此问题上具体将采取何种立场还有待具体观察。

注释：